Что делать, если работодатель отказывается заключить трудовой договор?

Работодатель должен оформить трудовой договор в письменной форме в течение трех рабочих дней с того дня, когда фактически допустил вас к работе. Договор составляется в двух экземплярах, один из которых должен быть передан вам. За несоблюдение этой обязанности работодатель может быть привлечен к административной ответственности (ст. 67 ТК РФ; ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ).

Обратите внимание! Если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, то условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы (ст. 70 ТК РФ).

Универсального алгоритма, применимого в случае, когда вы приступили к работе без оформления трудового договора, а работодатель отказывается этот договор оформлять, не существует. Возможны, например, следующие варианты.

1. Настаивайте на том, чтобы работодатель оформил трудовой договор

Сообщите работодателю (письменно или устно) о его обязанности оформить трудовой договор при фактическом допуске к работе со ссылкой на ст. 67 ТК РФ, п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2. Потребуйте ознакомить вас с приказом о приеме на работу и внести запись о приеме на работу в вашу трудовую книжку либо, если вы отказались от ведения трудовой книжки, запросите сведения о трудовой деятельности (ст. ст. 66, 66.1, 68 ТК РФ).

Обратите внимание! С 2021 г. на впервые поступивших на работу работников, а также тех, кто подал заявление о предоставлении им работодателем сведений о трудовой деятельности (электронной трудовой книжки), бумажные трудовые книжки не оформляются и не ведутся. Работники, сохранившие бумажные трудовые книжки, вправе в любое время отказаться от них (ч. 4 ст. 66.1 ТК РФ; ч. 2, 4 - 6, 8 ст. 2 Закона от 16.12.2019 N 439-ФЗ).

Следует отметить, что в период по 31.03.2021 работодатели согласно утвержденному Перечню и работники (за исключением некоторых работников) могут добровольно участвовать в эксперименте по использованию в электронном виде без дублирования на бумажном носителе документов, связанных с работой, в отношении которых предусмотрено их оформление на бумажном носителе и (или) ознакомление с ними работника в письменной форме, в том числе под роспись. При этом эксперимент не проводится в отношении трудовых книжек и сведений о трудовой деятельности работников (ч. 1, 4 - 6 ст. 1, ст. 3, ч. 1 ст. 5 Закона от 24.04.2020 N 122-ФЗ; п. п. 6, 7 Положения, утв. Приказом Минтруда России от 14.05.2020 N 240н; Приложение N 3 к Положению N 240н; Приказ Минтруда России от 14.05.2020 N 241).

Если работодатель участвует в таком эксперименте, он должен уведомить лицо, поступающее на работу, о его проведении, ознакомить под роспись с локальными нормативными актами, связанными с проведением эксперимента, а также письменно уведомить нового работника о его праве подать письменное заявление об отказе от участия в эксперименте либо выразить свое добровольное согласие на участие в нем (ч. 3 ст. 5 Закона N 122-ФЗ).

Отказ от участия в эксперименте не может являться основанием для отказа в заключении трудового договора (ч. 5 ст. 6 Закона N 122-ФЗ).

Условия, связанные с участием в эксперименте, отражаются в трудовом договоре с новым работником (ч. 1, 2 ст. 8 Закона N 122-ФЗ).

2. Соберите доказательства наличия трудовых отношений для защиты ваших прав в инспекции по труду или в суде

Для признания наличия трудовых отношений при фактическом отсутствии письменного трудового договора нужно доказать факт самой работы, а также факт допуска к ней работодателем или его уполномоченным представителем (п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2018 N 15; Определение Верховного Суда от 21.05.2018 N 31-КГ18-1).

Обратите внимание! В случае наличия трудовых отношений с работодателем, независимо от их юридического оформления, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства, в том числе устанавливающие обязанность работодателя по уплате страховых взносов, предоставлению отпуска и т.д. (ч. 4 ст. 11 ТК РФ; п. 15 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018).

Характерными признаками трудовых отношений являются, в частности: личное выполнение работ по определенной специальности с указанием квалификации или должности, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, получение зарплаты, наличие поощрений, дисциплинарных взысканий, отпусков, больничных (ст. ст. 15, 56 ТК РФ).

Подайте работодателю заявление, запросив документы, связанные с работой, например справку о размере зарплаты, о начисленных и фактически уплаченных страховых взносах, о периоде работы в организации и т.п. В заявлении можете указать любые причины, по которым вам потребовались эти документы, например для оформления кредита в банке.

Работодатель обязан не позднее трех рабочих дней со дня вашего обращения оформить справки и копии документов, заверив их надлежащим образом (ст. 62 ТК РФ). Если работодатель выполнит свои обязательства, то у вас появятся доказательства вашей фактической занятости в организации.

Иными доказательствами трудоустройства могут служить аудио- и видеоматериалы, которые подтверждают соответствующие факты. Также желательно найти людей, которые могли бы свидетельствовать в вашу пользу в судебном заседании, например коллег или клиентов компании (ст. 55 ГПК РФ; Информация Прокуратуры г. Москвы, 2020).

Собирайте любые документы, которые могут подтвердить, что вы состоите в трудовых отношениях (приказы, письменные задания, копии отчетов о работе). Доказательством может также являться наличие пропуска в организацию, униформа, доступ к корпоративной электронной почте и пр. (п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 15).

Сведения о трудовой деятельности также могут быть получены в ПФР, через Единый портал госуслуг или в МФЦ, если в нем реализована такая возможность (ч. 4 ст. 66.1 ТК РФ; п. п. 10, 17 Административного регламента, утв. Постановлением Правления ПФР от 21.01.2020 N 46па; п. 4.15 Перечня, утв. Постановлением Правительства Москвы от 23.04.2014 N 219-ПП).

Обратите внимание! В связи с коронавирусной инфекцией порядок предоставления услуг ПФР и МФЦ может быть изменен. Порядок работы рекомендуем предварительно уточнить (п. 1 Указа Президента РФ от 11.05.2020 N 316; п. 7.1 Административного регламента; п. 3 Постановления Губернатора МО от 18.09.2020 N 414-ПГ).

Вы можете по своему усмотрению защищать свои трудовые права и свободы всеми законными способами, в том числе через государственную инспекцию труда или в суде (ст. 352 ТК РФ).

Государственная инспекция труда на основании вашей жалобы обязана провести проверку работодателя. При подтверждении фактов нарушения трудовых прав руководителю организации-работодателя выдается предписание об устранении выявленных нарушений (абз. 6 ст. 357 ТК РФ; пп. "б" п. 10 Положения, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.09.2012 N 875).

В случае установления факта возникновения трудовых отношений в судебном порядке суд может вынести решение об обязании работодателя заключить с вами трудовой договор, внести соответствующую запись в трудовую книжку (Апелляционные определения Московского городского суда от 24.12.2019 по делу N 33-57482/2019, от 08.12.2017 по делу N 33-48998/2017).

Также можно просить суд обязать работодателя направить сведения о работнике в базы персонифицированного учета Пенсионного фонда, налогового органа, выплатить задолженность по заработной плате, отдельным надбавкам, доплатам, компенсацию морального вреда (Информация Прокуратуры г. Москвы, 2020).

Обратите внимание! Если будет доказано, что вы были допущены к работе, то даже при отсутствии трудового договора с установленным размером заработной платы бремя доказывания в суде размера заработной платы и отсутствия задолженности по ее выплате вам лежит на работодателе.