Начинаете бизнес в Китае – защищайтесь! (Автор: Сысоева А.В.)

Если ваш бизнес выходит на китайский рынок либо вы сотрудничаете с китайскими партнерами–готовьтесь к тому, чтобы выработать очень грамотную юридическую стратегию защиты своих прав.А уж если дело связано с наукоемкими технологиями, правовая защита должна быть досконально выверена: это именно тот случай, когда лучше перестраховаться и прибегнуть к мерам, которые, на первый взгляд, будут казаться излишними, однако впоследствии могут сыграть решающую роль в защите ваших законных интересов.

В Китае, одном из самых злостных нарушителей прав интеллектуальной собственности, самое большое количество проблемных ситуаций возникает именно в отношении секрета производства, коммерческой тайны. Однако, несмотря на красноречивую статистику по даннымо нарушениях именно данных объектов интеллектуальных прав, все чаще юристы выбирают охрану технологий и информации, которая обладает коммерческой ценностью посредством режима секрета производства (ноу-хау), а не патента либо другого иного объекта интеллектуальной собственности.

Почему ноу-хау

Секрет производства включает в себя все виды информации, а не только исключительно тот ее вид, который связан с технологиями. Фактически кнему относится практически любое решение, затрагивающее порядок производства: от пропорции составляющих ингредиентов блюда, технологии проведения представлений до способа ведения продаж, разработанного конкретной компанией или выработанного порядка совершения действий отдельной фирмой.Главный критерий, по которому данные будут признаны секретом производства, это практическая применимость. Если вы выбираете патентную защиту, то будьте готовы доказать, что ваша технология соответствует также таким критериям, как новизна и оригинальность.

Еще одна важная причина выбора в пользу режима секрета производства – срок действия охраны: она может длиться столько, сколько установит владелец соответствующих данных. Срок действия патента ограничен 20 годами.

Выбрав правовой режима секрета производства, вам не надо будет проходить долгие регистрационные процедуры для получения защиты, при которых, кстати говоря,  необходимо раскрывать данные. Для получения патента регистрация в патентных органах Китая обязательна.

Секрет производства, ноу-хау, коммерческая тайна 

В общем виде, как было сказано выше, ноу-хау представляет собой информацию самого широкого спектра использования. Теоретически, все, что может иметь свойства секрета, подпадает под этот термин.

В Китае термин «ноу-хау» является составляющим секрета производства. В 2017 годубыли внесены важные поправки в закон, признающие, что коммерческая тайна может являться предметом гражданской защиты. Иностранные компании в особенности ждали указанных правовых изменений.

Поэтому если ваша компания имеет, к примеру, клиентскую базу, данные покупателей, информацию о производителях, партнерах, поставщиках, ценовая политику, маркетинговые исследования, технологические процессы и ряд других данных, во избежание попадания их сторонним лицам, указанной информации следует присвоить режим секрета производства.

Китайское законодательство

Один из главных факторов возникновениятрудностей при защите конфиденциальной информации - то, что вкитайском законодательстве отсутствуют нормы, прямо устанавливающие правовоерегулирование ноу-хау: специального закона по регулированию секрета производства нет.

Первым среди нескольких документов, регулирующих режим секрета производства, является Закон Китайской Народной Республики «О борьбе с недобросовестной конкуренцией» (Law of September 2, 1993, of the People’s Republic of China Against Unfair Competition (promulgated by People's Republic of China Presidential Order No. 10). Надо отметить, что в вопросах интеллектуальной собственности этот закон занимает особое место. Можно сказать, что в судебных спорах с иностранными компаниями, действующими на рынке Китая, он является главным орудием, обосновывающим законность копирования той или иной технологии китайским бизнесом, со ссылкой на необходимую конкурентную составляющую рынка. Указанный закон устанавливает определение понятия «коммерческий секрет».

Именно руководствуясь данным определением, китайский суд будет определять – раскрыт коммерческий секрет и соответственно имеется факт нарушения прав, либо действия совершены в отношении общедоступной информации, не требующей защиты от третьих лиц, а значит – дело закрывается.

 Под секрет производства попадаеттехническая и хозяйственная информация, неизвестная широким кругам публики, которая может принести экономическую выгоду ее владельцам и которая представляет практическую ценность для других, в связи с чем владельцы этой информации принимают определенные меры для сохранения ее в секрете.

Проще говоря, чтобы информация была признана секретом производства, она должна быть:

• закрытой для широкой публики;
• не находиться в свободном доступе;
• иметь фактическую или потенциальную торговую ценность, способную принести правообладателю конкурентные преимущества.

Если при доказывании возникают трудности, советуем также прибегнуть к ссылке на нормы Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (статью 39). Китай, являясь членом Всемирной торговой организации, принял обязательства указанного соглашения. В этой связи его государственными органами должны применяться меры, в соответствии с которыми физическим и юридическим лицам предоставляется возможность препятствовать тому, чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, без их согласия была раскрыта, получена или использована другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике. Указанной статьей устанавливаются следующие критерии отнесения тех или иных данных к режиму секретной информации:

• информация является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной и легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;
• информация ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность;
• информация является объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, направленных на сохранение ее секретности со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию.

Под "способом, противоречащимчестной коммерческой практике" подразумевается как минимум такая практика как расторжение договора, подрыв доверия или содействие подрыву доверия, и включает приобретение закрытой информации третьими лицами, которым было известно или не было известно в результате грубой небрежности, что приобретение этой информации подразумевает такую практику.

 Следующим законом, определяющим порядок определения факта совершения уголовного деяния при незаконном использовании секрета производства, а также ущерба, является Уголовный закон Китайской Народной Республики (Criminal Law of the People's Republic of China).

В отношении информации с ограниченным режимом распространения также важен Закон Китайской Народной Республики «О заключении договоров» (Contract Law of the People’s Republic of China (adopted by the National People’s Congress on March 15, 1999, and promulgated by the Presidential Order No. 15, который устанавливает, что стороны соглашения не вправе разглашать или ненадлежащим образом использовать секрет производства, полученный в ходе переговоров.

Действия, нарушающиережим секрета производства 

На территории Китая фактом нарушения секрета производства признаются следующие действия:

• получение коммерческих секретов, принадлежащих другим, с помощью кражи, вознаграждения, вымогательства и других недобросовестных методов;
• обнародование, использование или позволение пользоваться другим коммерческими секретами, полученными вышеуказанными методами;
• обнародование, использование или позволение пользоваться другим коммерческими секретами, принадлежащими другим владельцам в нарушение соглашения или требования владельцев секретов в отношении сохранения секретов в тайне.

Однако, чтобы привлечь ответчика к ответственности и получить возмещение причиненного вреда, истец должен будет доказать, что информация (которая, по его мнению, имеет режим ограниченного распространения и в отношении которой применены действия, нарушающие данный режим) является действительно конфиденциальной.

Истцу необходимо будет доказать, что правообладателем были приняты необходимые действия, которые явно защищают данные от доступа к ним третьих лиц. Иными словами - чтобы судебные органы установили факт принятия меры по обеспечению конфиденциальности.

 В суде, помимо перечисления вышеназванных фактов, необходимо будет также представить содержание секрета производства, указать носитель, на котором он хранится и обозначитьстоимость секрета производства.

Меры, включенные в минимальный набор действий компании, чтобы защитить свои технологии и информацию на рынке КНР или совместных с китайским бизнесом соглашениях

Исходя из практики, меры, которые незатратны, просты, но помогают обеспечить свои права, следующие.

Прежде всего, рекомендуется обязательноезаключение соглашения о конфиденциальности как в периодпереговорного процесса, заключения соглашения, так и при реализации договорных обязательств. Несмотря на наличие закона о заключении договора и установления в нем прав на конфиденциальность переговорных данных, о чем было сказано выше, исходя из практики, вернее будет разработать указанный документ.  Их образцы достаточно стандартны, главное - четко определитьпредмет защиты и размеры убытков, компенсационных выплат, а также порядок их выплаты в случае, если режим конфиденциальности будет нарушен стороной договорных отношений. Безусловно, необходимо определить законодательство, по которому будет рассматриваться спор и место судебного разбирательства.

В рамках переговорного процесса следует также устанавливать двустороннюю обязанность о соблюдении конфиденциальности (соглашение о неразглашении). Участники переговоров (стороны и привлекающиеся лица, например, эксперты), по данному соглашению, обязуются не раскрывать и использовать ненадлежащим образом секрет производства, ставший им известным в ходе переговоров, независимо от результата переговоров. – был ли он в конечном итоге заключен или нет.

Следующими действиями являются меры, применяемые в самой компании. Здесь необходимо включить правила использования секретной информации в систему корпоративных правил. Прежде всего, они должны содержать:

• порядок осуществления действий с секретом производства и конфиденциальной информацией;
• критерии отнесения той или иной информации, сведений к разряду конфиденциальных;
• порядок доступа работников и третьих лиц к документации, содержащей информацию ограниченного распространения;
• формат работы, распространения, уничтожения подобных документов;
• условия обращения действующих сотрудников компании с документами, содержащими ноу-хау;
• условия обращения бывших сотрудников компании с данными, содержащими секрет производства, в период работы в компании;
• обозначение, характеризующее, что тот или иной документ имеет ограниченный режим распространения.

Обозначение, устанавливающее, что документ имеет ограниченный доступ третьих лиц к нему, может быть, к примеру, следующим:

Чтобы подстраховаться еще больше – включайте письменное предупреждение в электронной переписке и на проектах документов, черновиках и других материалах, относящихся к переговорам и договорам, особенно при проведении переговоров:

«This e-mail message and all attachments to it are strictly confidential. They are intended exclusively for the person indicated as a receiver. If you have received this message by chance, please, delete it without reading, saving or sending to the third parties. Please, notify the proper receiver of what has happened»;

«This document is strictly private, confidential and personal to its recipients and should not be copied, distributed or reproduced in whole or in part, nor passed to any third party»

При приеме на работу, а также в том случае, если в подписанных трудовых договорах нет соответствующего пункта, необходимо прописать обязанности сотрудника по соблюдению режима конфиденциальной информации, полученной во время его трудовой деятельности, а также после увольнения.Затрагивать это должно всех, вплоть до обслуживающего персонала и сотрудников аутсорсинговых компаний. И надо отменить, особенно в их договорах. Промышленным шпионажем, как показывает практика, чаще всего занимаются незаметные и некомпетентные, на первый взгляд, лица.Проведение целых актерских спектаклей с целью получения доступа к секретной информации отмечается даже в официальных докладах США по ситуации соблюдения прав интеллектуальной собственности в Китае.

Кроме проведения корпоративов компаниям рекомендуется уделить некоторые время внутренним мероприятиям иного толка: периодическое напоминание о действующей политике конфиденциальности и информационной безопасности (это никогда не будет лишним).  

Заключение

Если факт нарушения произошел, и вы намереваетесь возместить ущерб, а также наказать нарушителя своих прав, то будьте готовы к тому, что начнется долгий и непростой процесс сбора доказательств для суда, обоснования факта нарушения прав, а также возникнет необходимость совершения многих других действий, требуемых для судопроизводства.

Правда, до обращения в суд вы можете подать заявление в местное отделение Администрации по промышленности и торговле (AIC)[1], если цена иска не превышает определенной суммы. Однако и там заявитель, в особенности иностранный, столкнется со множеством сложностей. В особых случаях заявитель может напрямую обратиться в местную прокуратуру с целью возбуждения уголовного дела.

Учитывая вышесказанное, констатируем, что целесообразнее всего недопускать указанных выше сценариев, а применять максимальное возможное количество превентивных мер, которые создадут сильный охранный режим секретных данных.

Но если дело дошло до суда, еще раз повторюсь: не забывайте подкреплять свою позицию в суде ссылками на нормы права ВТО, а также на закон КНР «О внешней торговле» (принят на 7-м заседании ПК ВСНП восьмого созыва 12 мая 1994 года, с последующими изменениями от 06.04.2004) в случае, если вы являетесь участников внешнеэкономической деятельности (импортируете или экспортируете товары и технологии либо ваша деятельность связана с  торговлей услугами).Предметом данного закона являются отношения, связанные с внешней торговлей и защитой различных аспектов интеллектуальных прав, связанных с указанной деятельностью.

При этом важнымдействием, способным как-то повлиять на ситуацию, будет подача в суд ходатайства о применении обеспечительных мер в виде запрета на совершение определенных действий с документами, содержащими коммерческую тайну, секрет производства.Применение указанных обеспечительных действий поддерживается  и Верховным народным судом КНР.Согласно его заявлению, запрет на совершение определенных действий в делах о защите прав интеллектуальной собственности, позволяет повысить эффективность правовой защиты правообладателей, и народным судам прямо указывается на необходимость вынесения определения о применении обеспечительных мер при подаче ходатайства о наличии риска причинения ущерба правам и интересам стороны.